Medizinische Aufklärung und ihre problematische Selbstregulierung

von Stefan Bär

Wenn es um ärztliche Aufklärung geht, stoßen zwei Welten aufeinander: zum einen die von Arbeitsdruck und Stress geprägte medizinische Welt, in der es um das Erkennen und bestmögliche Behandeln von Krankheiten geht und zum anderen die Lebenswelt der Patientinnen und Patienten, die sich einem Eingriff unterziehen müssen, von dem unter Umständen sehr viel abhängen kann. Im Falle von Organlebendspenden tritt nun als dritte Partei die der Spendenden hinzu. Neben den schwerkranken Empfängern, müssen auch sie aufgeklärt werden und zwar über mögliche Risiken und Folgen ihrer Spende.

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Weil umfassende Aufklärung unabdingbar sei, haften Ärzte für unzureichende Aufklärung, so der Bundesgerichtshof (BGH) im Januar 2019 in seiner Entscheidung zu zwei Fällen von Risiken und Folgen bei einer Organlebendspende.

Sogenannte Lebensspenden machten im letzten Jahr in Deutschland etwa 15% aller Organspenden aus. Sie werden fast ausschließlich bei Leber und Niere durchgeführt. Im Falle der Leber wird ein Teil des Organs entnommen und transplantiert. Bei der spendenden Person wächst die Leber im Verlauf nahezu wieder auf die ursprüngliche Größe an. Bei der Niere als einem paarigen Organ wird eine der beiden Nieren gespendet und den Spendenden verbleiben ca. 70% ihrer Nierenfunktion, was für ein gesundes Leben hinreichend genug ist. Lebendspenden unterliegen in Deutschland strengen Regelungen, sie sind begrenzt auf Personen, die sich sehr nahestehen, also zum Beispiel zwischen Ehegatten, nahen Verwandten und eingetragenen Lebenspartnern.

Im einen Fall, den das BHG entschieden hat, spendete eine Tochter ihrem Vater im Jahr 2009 eine Niere. Der Vater litt an einer seltenen Speicherkrankheit, bei der sich Immunoglobuline insbesondere in der Niere ablagern und deren Funktion stören. Nach fünf Jahren kam es bei ihm zum Transplantatverlust. Es gehört zum Schicksal von etwa 15 % der Empfänger einer Lebendspende, dass das gespendete Organ seine Funktion einbüßt, das ist statistisch jedoch ein günstigerer Wert, als im Falle von den weitaus häufigeren postmortalen Spenden, hier sind es 25 % der Organe, die nach 5 Jahren versagen.

Die Tochter begann infolge der Organspende an einem chronischen Fatigue-Syndrom und an einer Nierenschwäche zu leiden und klagte wegen einer formal wie inhaltlich ungenügenden Aufklärung. Das Landgericht hatte die Klage auf Schadensersatz und Feststellung der Ersatzpflicht für künftige Schäden abgewiesen. Die Berufung der Klägerin vor dem Oberlandesgericht (OLG) blieb ohne Erfolg. Das beklagte Universitätsklinikum und die dort tätigen Ärzte hätten zwar gegen Vorgaben verstoßen, weil sie keine ordnungsgemäße Niederschrift über das Aufklärungsgespräch angefertigt hatten und weil die Aufklärung ohne einen neutralen, das heißt, nicht am Transplantationsvorgang beteiligten Arzt durchgeführt worden war. Das führe aber nach Ansicht des OLG nicht zur Unwirksamkeit der Einwilligung zur Organentnahme, weil hier der Einwand der „hypothetischen Einwilligung“ greife, was konkret bedeutet, es sei nicht plausibel gewesen, dass die Spenderin der Entnahme ihrer Niere bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht zugestimmt hätte.

Auch im anderen Fall ging es um eine Nierenspende, ein Ehemann ließ sich im Jahr 2010 für seine dialysepflichtige Frau eine seiner Nieren entnehmen. Weil er seither ebenfalls an einem chronischen Fatigue-Syndrom leidet, klagte er wegen unzureichender Risikoaufklärung. Auch seine Klage wurde abgewiesen und seine Berufung blieb gleichfalls ohne Erfolg. Die Begründung war ebenfalls dieselbe: Auch hier kam das OLG zu der Auffassung, dass er selbst bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Organentnahme eingewilligt hätte.

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Der zuständige Zivilsenat des BGH hat die Vorentscheidungen aufgehoben und an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit dort der Schadensumfang festgestellt wird. Für die ablehnende Begründung des OLG sei kein Raum, denn der Einwand der „hypothetischen Einwilligung“ ist im Transplantationsgesetz nicht geregelt. Hier sind die Regelungen vom Gesetzgeber bewusst strenger formuliert und mit den gesondert strafbewehrten Aufklärungsvorgaben sollen potentielle Organspender davor geschützt werden, sich selbst einen Schaden zuzufügen. Denn die Tatsache, dass die Spende ausschließlich für eine nahestehende Person erfolgen kann, bringt den Spender ja in eine besondere Konfliktsituation. Hier, so der BGH, könne jede Risikoinformation für seine Entscheidung zur Spende relevant sein und dürfe deshalb in der Aufklärung nicht fehlen.

Die Medizin und ihre Praxis musste sich wieder einmal externen Maßstäben stellen, während sie ansonsten in der Regel immer an ihren eigenen fachlich-professionellen Kriterien orientiert ist. Meistens fehlen uns tiefere Einblicke in das medizinische Geschehen und im Grunde sind wir froh, wenn wir davon nicht allzu viel mitbekommen. Wer beschäftigt sich schon gerne mit Krankheit, Leiden, und allem, was damit zusammenhängt? Ein genauer Blick darauf lohnt sich jedoch, um zu verstehen, wieso es in manchen Fällen erst richterlicher Entscheidungen bedarf, um zu klären, was nun eigentlich legitim ist, und was nicht. Der genaue Blick lehrt uns zudem, dass es nicht nur darum gehen kann, ob im Einzelfall unzureichend aufgeklärt wird, sondern, dass in die medizinische Praxis Strukturprobleme einbaut sind, die der einzelnen Ärztin oder dem einzelnen Arzt die Ausübung ihrer Arbeit in einer Art erschweren, dass das medizinische Geschehen wie hier im Falle der Lebendspende einer Niere manchmal für fast alle Beteiligten eine lose-lose-Situation darstellt. Die Spendenden leiden an den Folgen der Spende, die Aufklärenden müssen haften und über die Situation der Organempfänger enthält die richterliche Entscheidung keine weiteren Informationen.

Beginnt man den Einblick in die Komplexität des medizinischen Geschehens beim Konzept der regulierten Selbstregulierung, dann bezieht sich dieses ursprünglich darauf, dass der Staat sich Dritter bedienen kann, um verfassungsmäßig gebotene Ziele zu erreichen. Es geht dabei um die privatorganisationale Bereitstellung öffentlicher Güter. Der Staat tritt dann nicht selbst aktiv in Erscheinung, sondern legt lediglich die Regeln fest, nach der Andere in seinem Sinne aktiv werden können, und installiert üblicherweise Regulierungsbehörden zu deren Überwachung und Kontrolle. Ganz ähnlich wie bei der regulierten Selbstregulierung verhält es sich in der Selbstverwaltung des Leistungsgeschehens im Bereich der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV), jedoch finden sich hier keine explizit eingerichteten Behörden zur Regulierung. Bezieht man das Konzept auf diesen Fall und damit auf das medizinische Geschehen und das öffentliche Gut Gesundheit, dann kann man erkennen, dass es nahezu unmöglich ist, eine einmal in Gang gesetzte Selbstregulierungspraxis im konkreten Detail zu überwachen und zu kontrollieren, geschweige denn einfach steuern kann. Für die konkreten Akteure ergeben sich daraus mitunter Dilemmata und dem Durchgriff des Staats sind auf diese Weise enge Grenzen gesetzt. Deutschland besitzt hier nämlich neben den für die Aufsicht zuständigen Länderministerien und den (in Nicht-Pandemiezeiten) ein Schattendasein führenden Gesundheitsämtern im Gesundheitswesen keine explizit überwachenden und kontrollierenden staatlichen Einrichtungen. Im Gegenteil treffen politische Ideen zu erweiterten Durchgriffsrechten in die gesundheitliche Selbstverwaltung regelmäßig auf einen scharfen Widerstand der Selbstverwaltungsakteure. So wurde 2017 in der Anhörung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Reform der Selbstverwaltung im Gesundheitswesen bspw. die Einführung eines Entsandten, also einer ,,Person für besondere Angelegenheiten“, die vom Gesundheitsministerium benannt und in die Spitzenorganisation der Selbstverwaltung entsandt werden kann, kritisiert als ,,Staatskommissar“ zur Kontrolle, und rundweg als ungerechtfertigter und nicht hinzunehmender Eingriff in die Selbstverwaltung abgelehnt. Dokumentationsauflagen ersetzen daher im Allgemeinen die explizite Kontrolle und so ist die Überwachung als Selbstüberwachung den sich selbst regulierenden Akteuren der Selbstverwaltung überlassen.

Das erscheint zunächst auch berechtigt. Denn wer wollte oder sollte hier für die Überwachung und Durchsetzung von kollektiven Erwartungen sorgen? Die Neuauflage einer zentralisierten Regulierung und direkten staatlichen Steuerung von medizinischen Angelegenheiten verbietet sich vor dem Hintergrund unserer historischen Erfahrungen mit der nationalsozialistischen Diktatur. Der deutsche Staat hält sich also ganz bewusst aus diesen Dingen heraus.

Im Bereich der Medizin ist daher fast alles den Professionsangehörigen überlassen. Und das ist im Grunde auch gut so. Wer kann schon wollen, dass z.B. ein Gesundheitspolitiker, ein Krankenhausmanager oder irgendein anderer externer Akteur über die geeignete Therapie entscheidet? Die hierfür notwendige fachliche Expertise gewährleistet im Bereich der Medizin nicht zuletzt deswegen ein hohes Maß an Entscheidungsautonomie, weil im Zweifelsfall sehr viel, mitunter unser Leben, von den hier vorzunehmenden Entscheidungen abhängt. Damit einher geht ein großes Maß an Vertrauen in das fachliche Können und die Integrität von Medizinern.

Gesellschaftlich legitimieren lässt sich dies, so haben wir als Soziologinnen und Soziologen von Parsons gelernt, wenn das Handeln von Ärztinnen und Ärzten den Erwartungen gemäß funktional spezifisch, universalistisch, affektiv neutral und an Leistungs- und Kollektivitätsmaßstäben orientiert ist. Was demnach aus gesellschaftlicher Sicht gültig und erwartbar ist in der Ausübung dieser Funktionsrolle, sichert uns in der komplementären Rolle als Patienten ein gewisses Maß an Sicherheit. Basierend auf unserem Legitimationsglauben dürfen wir deshalb getrost vertrauen. Diese der Arzt-Patient-Beziehung immanente Vertrauensbasierung garantiert nun jedem einzelnen Professionsangehörigen sowie dem gesamten Geschehen im Gesundheitsbereich eine Art Systemvertrauen: Weil wir wissen, was wir im medizinischen System legitimer Weise erwarten dürfen, ist unser Vertrauen auch im Einzelfall gerechtfertigt.

Es geht auch scheinbar kaum anders, denn was würde es im Notfall helfen, individuell und als Einzelner über das richtige Handeln derer nachzudenken, die sich um uns kümmern und bemühen oder mit diesen diskutieren zu wollen, was nun gerade angemessen oder angebracht ist, zu tun? In der konkreten Situation, in der man um Hilfe nachsucht, ist man, ob man es will oder nicht, den Fachleuten in Sachen Krankheit und Gesundheit ausgeliefert. In den allermeisten Fällen geht das auch gut.

Schwierig wird das Ganze, wenn Abweichungen von den legitimen Erwartungen auftreten. Dabei muss es nicht einmal um unnötige Prozeduren gehen oder dass Ärzte um des Geldes willen nicht angezeigte Maßnahmen vorschlagen oder teurer abzurechnende Maßnahmen den eigentlich gebotenen aber günstigeren vorziehen. Nicht einzelne Komplikationen einer Behandlung, nicht Fehler, die wohl oder übel auch bei allergrößter Sorgfalt auftreten können, nicht Unfreundlichkeit oder Missachtung von individuellen Wünschen oder Terminbegehren sind das Problem, sondern Handlungen – ob nun mit oder ohne Vorsatz –, die von denjenigen Regeln abweichen, welche aus gesellschaftlicher Perspektive im medizinischen Geschehen Geltung beanspruchen dürfen.

Der legitime Anspruch an Aufklärung in medizinischen Dingen erzeugt nun aber eine Fülle an Regelungen, die eigentlich in der medizinischen Praxis zu beachten wären, die für die einzelne Ärztin bzw. den einzelnen Arzt im organisationalen Kontext jedoch als bürokratische zusätzlich zu den fachlichen Anforderungen und Erwartungen hinzutreten. Ein wesentlicher Punkt ist nun, dass die Regeln in der medizinischen Praxis zuvorderst selbstgesetzte sind, und dass die Regelauslegung den Experten ohne eine externe Kontrolle überlassen ist. Was politisch oder juristisch geregelt ist, erscheint dem professionellen Handeln als Anspruch daher zunächst einmal immer äußerlich. Es ist zuweilen sogar hinderlich, und zwar besonders immer dann, wenn in der konkreten Praxis zu viele Dinge bedacht und gegeneinander abgewogen werden müssen. Äußere Regeln verkomplizieren die Entscheidungssituationen, die im Falle der Medizin ja häufig Einzelfallentscheidungen unter Zeitdruck verbunden mit möglicherweise schwerwiegenden Folgen sind.

In dieser Lage schleifen sich im organisationalen Kontext üblicherweise Routinen ein. Man handelt dann entlang bestehender, oftmals implizierter Regeln, die man sich qua Berufssozialisation angeeignet hat. Unerfahrene Mediziner lernen von den Erfahrenen auf diese Weise nicht nur im fachlichen Sinne, sondern eben auch im ganz praktischen Abarbeiten komplexer und vielseitig regulierter Situationen. Was dabei in der Organisationspraxis Routine geworden ist und als gültig verstanden und gelebt wird, besitzt mit der Zeit unhinterfragt Geltung. Oftmals kennt man es eben nicht anders, und meistens funktioniert es auch ganz gut. Die Praxis und die Pragmatik der Praxis regeln auf diese Weise einen Großteil des medizinischen Handelns. Was daran von extern herangetragen wird, bleibt ihm äußerlich und daher kommen Fremdreferenzen im praktischen Medizinalltag relativ wenige vor. Alle moralischen Belange bspw. lassen sich an die Medizinethik delegieren. Wenn man es mit Patientinnen und Patienten zu tun hat, dann ist man lediglich vielleicht im Umgang mit Fachkolleginnen und -kollegen umsichtiger oder übersorgfältig, ansonsten herrscht die gewohnte Pragmatik, die oftmals in einer laxen Regelauslegung besteht, zumal, wenn Arbeits- und Zeitdruck die Spielräume klein halten.

Erkennen lässt sich das gut am Umgang mit den notwendigen Aufklärungen für Eingriffe in den Körper, welche ja in allen anderen Fällen Körperverletzungen darstellen würden. Sich dagegen abzusichern, verlangt vor diesem Hintergrund die Einwilligung der Patientinnen und Patienten. Eigentlich fordert der Gesetzgeber aber mehr. Vor der Einwilligung sollen Patientinnen und Patienten nämlich in die Lage versetzt werden, entscheiden zu können, und zwar nicht nur, ob sie einer Maßnahme zustimmen oder nicht, sondern auch, vor dem Hintergrund der Kenntnis möglicher Alternativen, die für sie angezeigte Maßnahme auszuwählen. Selbstbestimmungsrecht, Autonomie und Entscheidungsfreiheit der Patientinnen und Patienten sind zu berücksichtigen und haben einen eindeutigen Vorrang vor der medizinischen Auffassung von Ärztinnen und Ärzten. Hierfür müssten Aufklärende aber zunächst einmal ein längeres Gespräch dazu führen, was im gegebenen Fall angezeigt ist oder nicht, welche Konsequenzen sich aus diesem und jenem ergeben etc. und sich versichern, dass dies auch in Begriffen erfolgt, die von Patientinnen und Patienten verstanden und bei ihrer Entscheidung zur Einverständnis berücksichtigt werden können.

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Wer schon einmal eine solche Prozedur durchlaufen hat, weiß, dass das mit der Aufklärungsrealität ziemlich wenig gemein hat. Die Zeit für langwierige Aufklärungsgespräche fehlt häufig, es existieren für eine Vielzahl von Eingriffen standardisierte Aufklärungsbögen, die die individuelle Beratung ersetzen, und aus diesen Gründen erfolgt die Auslegung dieser externen Regulierung nach eigenen, eher pragmatischen Regeln. Handlungsleitend ist nicht, dem Vorwurf der Körperverletzung zu entgehen, sondern, dass man die Unterschrift zur Einwilligung benötigt, bevor man entlang medizinisch fachlicher Maßstäbe in der Behandlung fortfahren kann. Sorgfältige Aufklärung, wie es der Gesetzgeber erwartet, verspricht intern im medizinischen Betrieb keinen Reputationsgewinn, als administrativer Akt ist diese in der Praxis häufig nur mehr lästig und raubt einem die Zeit für das, was nach medizinischen Kriterien angezeigt oder auch dringend notwendig erscheint.

So war es vermutlich auch in den nun vom BGH entschiedenen Fällen, bei denen ja medizinisch-fachlich im Vordergrund stand, Spendeorgane für die wartenden Empfänger zu entnehmen. Die Transplantationsmedizin unterliegt nämlich einer Empfängerzentrierung. Ihr Fokus ist auf diejenigen Patienten gerichtet, die dringend ein Spendeorgan benötigen und nicht auf die gesunden Spender. Der medizinische Radar war wahrscheinlich in den beiden dargestellten Fällen zu einseitig auf die Organempfänger gerichtet und die Aufklärung der Spendenden erfolgte nach dem sonst üblichen pragmatischen Vorgehen. Aus medizinischer Sicht ist das vollkommen nachvollziehbar, schließlich drängt in der Transplantationsmedizin die Zeit. Die juristische Beurteilung folgt jedoch eigenen Prinzipien. Es fehlte an der entsprechenden Sorgfalt bei der Aufklärung der Spendenden über mögliche, wenn auch selten eintretende Komplikationen und für den entstandenen Schaden muss daher gehaftet werden.

Für einzelne Ärztinnen und Ärzten, die sich mit dem Vorwurf mangelnder Aufklärung konfrontiert sehen, mag es ungerecht erscheinen, dass sie zur Verantwortung gezogen werden, haben sie doch für die Organempfänger ihr Bestes gegeben. Sie unterliegen den strukturellen Bedingungen einer von extern zum Teil überregulierter und intern pragmatisch selbstregulierter Praxis und müssen auch unter extremem Zeitdruck nicht nur die medizinisch anstehenden Entscheidungen sachlich richtig treffen und fachlich praktisch umsetzen, sondern eben auch umsichtig und vollständig aufklären sowie sehr sorgfältig dokumentieren. Patientinnen und Patienten, die unter Komplikationen leiden, bleibt in manchen Fällen lediglich ein Weg mit ungewissem Ausgang über die Gerichte zur Durchsetzung ihrer individuellen Interessen, wie hier über mehrere Instanzen im Falle des Schadensersatzes für Folgen einer Lebendspende an nahe Angehörige. An den strukturellen Gegebenheiten ändert beides nichts. Ob Urteile, wie das des BGH, die medizinische Praxis im Falle von Aufklärungen nun besser regulieren helfen, ist daher eine Frage, an der man berechtigte Zweifel anmelden kann.

 

Quellen und Literaturhinweise

Kornmeier, Claudia (2019). BGH urteilt zur Organspende: Ärzte haften für schlechte Aufklärung. Tagesschau.

Bundesgerichtshof (2019) Mitteilung der Pressestelle Nr. 10/2019.

Collin, Peter; Duve, Thomas (2016). Regulierte Selbstregulierung in rechtshistorischer Perspektive. Forschungsbericht. Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte.

Deutscher Bundestag (2017) Experten sehen Reform der Selbstverwaltung im Gesundheitswesen kritisch.

DSO (2019). Jahresbericht Organspende und Transplantation in Deutschland, DSO 2019

Parzeller, Markus; Wenk, Maren; Zedler, Barbara; Rothschild, Markus (2007). Aufklärung und Einwilligung bei ärztlichen Eingriffen. Patient Information and Informed Consent before and after Medical Intervention. Deutsches Ärzteblatt; 104(9): A-576-86

Schulz, Wolfgang / Thorsten Held (2002). Regulierte Selbstregulierung als Form modernen Regierens. Im Auftrag des Bundesbeauftragten für Angelegenheiten der Kultur und der Medien. Endbericht. Hamburg: Verlag Hans-Bredow-Institut.

Teubel, Alexander (2010) Aufklären, aber richtig. Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung und ihre Bedeutung im Arzthaftungsprozess. Deutsches Ärzteblatt; 107(19): A-951-52

o.A. (2019). BGH-Urteil zu Lebendorganspende: Ärzte haften bei unzureichender Aufklärung. N-TV Dienstag.

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